Lo que planteamos directamente es un cambio de paradigma en la configuración y uso de estas figuras procesales. Y ello pasa por una necesaria reconversión de la mentalidad y el enfoque empresarial y social de estas alternativas. De modo que transformemos mecanismos que se prejuzgan como de cierre y fin, y con acusado estigma reputacional, en palancas y puntos de inflexión, de reinvención, reinicio o replanteamiento empresarial.
Desde este nuevo prisma cultural imprescindible los órganos de administración de las sociedades deben abordar su horizonte de previsión y planificación. En este punto dos elementos esenciales: analizar la deuda de la compañía y su estructura (clasificar los créditos públicos y privados y sus plazos); y determinar los flujos de caja previstos y previsibles. Esto es, partiendo de esa realidad (que a veces supera a la ficción) de que la contabilidad refleje la imagen fiel de la empresa, corresponde un intenso y riguroso análisis de la “foto fija” y posterior “monitorización” o análisis de la dinámica operativa y financiera de la sociedad en los tiempos que hay que enfrentar. Lógicamente aquí también salpican o empapan los datos macroeconómicos llenos de incertidumbres.
A partir de esta labor introspectiva y de reprogramación empresarial el marco normativo desencadenado en el contexto del Covid-19 con sus decretos permite articular y pivotar soluciones matizando la idiosincrasia concursal. Esencialmente esta regulación ha pretendido otorgar un balón de oxígeno (aunque no está claro del todo si lleva algo de gas helio, mostaza o pimienta en la mezcla) a las empresas aplazando las obligaciones respecto de la solicitud del concurso y facilitando figuras como una especie de “reconvenio” de las concursadas. Al final es una ventaja consistente, en grueso y a grandes rasgos, en que los empresarios puedan ponderar su situación y demorar su decisión hasta final de año sin afectar a su responsabilidad. Si bien ello puede tener sentido en algunos casos, en otros parece factible que la resolución sobre los pasos a tomar se pudiera alcanzar mucho antes. Y por eso mismo en las medidas resulta inevitable atisbar también una subliminal intención de evitar una avalancha de procedimientos y datos negativos que vinieran a sumarse y a agravar lo que parece que sobrevendrá por otros motivos.
Amparados en ese lapsus temporal y ese “firewall” propiciado por la legislación excepcional la empresa y sus administradores deben aprovechar la oportunidad para situarse ante el concurso y sus contenidos como instrumentos de flexibilización, desahogo y descompresión para seguir la ruta, adaptarse y redimensionarse. En este sentido, hay varios activos jurídicos de valor:
– la accesibilidad y casi presunción favorable de buena fe en los administradores que responsablemente aborden y consideren las opciones de la ley concursal sin premuras pero sin dilaciones indebidas.
– La idea ya apuntada del convenio y el reconvenio, es decir, que adquiere especial relevancia, virtualidad y viabilidad el pacto o renegociación con acreedores y probablemente encontremos una mejor disposición en estos y una mayor facilidad y flexibilidad en la calificación y tramitación judicial correspondiente. Y aquí es donde hay que incidir y buscar nuevas posibilidades.
– Y también el llamado concurso “exprés” para casos muy concretos de punto y aparte: empresas sin activo realizable suficiente y sin posibilidad de atender sus obligaciones y donde la buena fe (que en las circunstancias actuales aligera su carga probatoria) es imprescindible. En este caso se trata de cerrar etapa ordenadamente sin dilapidar el futuro como empresario.
Pero realmente poniendo el foco en el tono constructivo conviene centrarnos en las posibilidades del conocido artículo 5bis de la Ley concursal. El preconcurso previsto en este precepto se viene a sumar a ese paréntesis temporal para el discernimiento y análisis de la empresa. De modo que tenemos con o sin ese preconcurso hasta final de año para abordar un concurso en firme o ir madurando un concurso de redención y reactivación empresarial donde se pueda albergar un convenio como solución. Pero es más, esta opción preconcursal nos abre un entorno de negociación salvaguardado procesalmente que blinda nuestra buena fe, y nos permite una significativa y valiosa carta de presentación para redimensionar la empresa, reestructurar deuda, negociar con acreedores, refinanciar, y conformar un convenio que sea ese nuevo plan de negocio que ayude a nuestra compañía a salvar la tormenta y volver a competir en mar abierto. Si ya antes de toda esta situación excepcional se trataba de una herramienta muy interesante, el contexto descrito y la mayor o nueva sensibilidad normativa y procedimental refuerzan su sentido. Vamos a tener acreedores más dispuestos y una mayor permeabilidad judicial al respecto, sin duda. Y falta únicamente que el empresario y administrador haga su parte: situarse ante este mecanismo como una oportunidad de reconfiguración. Sin desmerecer y volviendo a apuntalar que con el preconcurso seguimos cimentando esa buena fe y diligencia que siempre va a ser esencial en un proceso de posible insolvencia y de responsabilidad empresarial.
Ciertamente, se echan en falta en este impulso concursal algún guiño más intenso al conocido como “fresh money” o financiación de socios o personas próximas al deudor (se mantiene su condición de créditos ordinarios o sin privilegio reseñable), y algún atrevimiento más sobre la concentración de decisiones en los juzgados de lo mercantil para desatascar por ejemplo temas laborales. Con antelación al estado de alarma ya teníamos una legislación concursal (que ahora apunta a modificación sustancial) con resortes importantes para intentar sostener empresas pero faltaba ese cambio filosófico y algún incentivo regulatorio. De hecho la realidad estadística (cercana al 90%) casi convierte concurso y liquidación en sinónimos. Pero ahora tenemos la ocasión porque pueden confluir necesidad y oportunidad.
El preconcurso como marco para reestrucurar la empresa y reconstruir el camino, con la guinda de un convenio para planificar y adaptar la atención de obligaciones e incluso modificar la financiación, y salvar relación con proveedores anticipando salidas y alternativas; se torna como una estrategia muy legítima, muy responsable y muy efectiva que cabe poner sobre la mesa en cualquier análisis y planificación empresarial. Sea como forma de blindar la intencionalidad y la diligencia administradora, sea como modo de generar una negociación y reestructuración de deuda ágil y de garantías y con credibilidad para todas las partes, sea como bono de tiempo para seguir sorteando las incertidumbres o tratando de que se aplaque la marejada o la tempestad (según el sector); o sea como el conjunto de todo ello.
Definitivamente, si liberamos prejuicios y connotaciones estériles (más atenuadas incluso en el preconcurso también que tiene una publicidad más limitada) y nos concentramos en las ventajas que ofrece, descubrimos que quizás tengamos ante nosotros verdaderas bisagras de transformación empresarial y no velatorios o purgatorios de vocaciones empresariales maltratadas. Es un camino a explotar y explorar sin esperar a situaciones de desesperación. El concurso y el preconcurso no son tratamientos terminales salvo para el que ya llega terminal. Por contra pueden ser tratamientos preventivos y paliativos de gran eficiencia si se hacen a tiempo y con tiempo.