Comencemos por recordar que el mecanismo de segunda oportunidad se configura en tres fases: (i) el acuerdo extrajudicial de pagos (AEP), regulado en los arts. 231 a 241 LC, (ii) el concurso consecutivo (CC), cuyas especialidades se prevén en los arts. 242 y 242 bis LC, (iii) y el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho (BEPI), al que se dedica el art. 178 bis LC.
Este mecanismo obliga al deudor a intentar un acuerdo extrajudicial de pagos, y en caso de imposibilidad del mismo o de incumplimiento, procede el concurso consecutivo para la realización de bienes y cuando corresponda su cierre por finalizar la liquidación o por insuficiencia de masa activa (bienes y derechos para pagar a acreedores), llega el turno de intentar el Beneficio de Exoneración del Pasivo Insatisfecho.
Y es aquí donde hay que situar el tratamiento que recibe el crédito público, pues la ley prevé que el mismo no se vea afectado por el acuerdo extrajudicial de pagos, como establece expresamente el art. 231.5 II LC, y esto supone ya una patada en la espinilla a las posibilidades reales de la Ley de segunda oportunidad.
Y llegado el paso del BEPI hay que distinguir:
- Si se acude a la exoneración directa, es decir, la prevista en el art. 178 bis 3 4º LC: el crédito público que se califique de ordinario o subordinado queda completamente exonerado.
- Cuando se recurre a la exoneración diferida, esto es, al plan de pagos a cinco años previsto en el art. 178.bis 3 5º LC, porque el deudor no puede pagar los créditos contra la masa y los créditos privilegiados, entonces surgía la duda de si el crédito público podía ser exonerado, porque de la literalidad de la norma se podía entender que en la exoneración diferida los créditos público no podían exonerarse en un primer momento, y debían incluirse en el plan de pagos que debía proponer el deudor, de conformidad con lo previsto en el 178 bis 6 LC.
Pues bien, la jurisprudencia esta vez se mojó a fondo y la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2019, núm. 381/2019, con base en la finalidad y el espíritu de la ley de segunda oportunidad, concluyó, que el crédito público ordinario y subordinado quedaba exonerado inmediatamente en la exoneración diferida y que el crédito público privilegiado debe incluirse en el plan de pagos. El TS trata con buen criterio de dar sentido y realidad al artículo 178 bis LC y propiciar la posibilidad de una exoneración plena de la deuda.
La afección del crédito público por el plan de pagos ya venía siendo defendido por la jurisprudencia de las audiencias provinciales de modo pacífico, entre otras, las sentencias de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de junio de 2018, de 19 de julio de 2018, de 7 de mayo de 2019 y de 9 de mayo de 2019, aunque incluían la totalidad del crédito público. Buscaba la jurisprudencia evitar ese cuello de botella que supondría que habiéndose concedido en sede concursal el beneficio de exoneración y aprobado un plan de pagos, su cumplimiento final se hiciera depender de que la Administración Tributaria (o bien la Seguridad Social) concediera o no el aplazamiento interesado. El martillo o el hacha lo tendría la Administración.
Así pues, en la actualidad, no hay duda de que el crédito público, en su totalidad o sólo el privilegiado, se incluye en el plan de pagos, y ello significa que puede quedar finalmente extinguido con base en la exoneración definitiva prevista en el art. 178 bis 8 LC. Este artículo faculta al juez para exonerar definitivamente al deudor, aunque incumpla el plan de pagos, si durante los cinco años de cumplimiento ha efectuado un importante esfuerzo para cumplir el plan de pagos, aplicando al menos la mitad de los ingresos percibidos durante estos cinco años que no tuviesen la consideración de inembargables, según el art. 1 RDL 8/2011, de 1 de julio, o bien la cuarta parte si son deudores con especial vulnerabilidad, a los efectos del RDL 6/2012.
Por tanto cabe concluir que en el sistema legal vigente el crédito público puede quedar exonerado parcialmente, tanto si se opta por la exoneración directa como si se acude a la exoneración diferida.
Pero mira por donde cuando la jurisprudencia había conseguido armonizar y aclarar una situación delicada, viene la regulación a descoser el panorama con la vía reprochable de una refundición y ordenación de textos normativos que nunca debería operar una modificación normativa tan relevante. La habilitación del Gobierno según la propia Exposición de motivos era la de armonizar y refundir pero lo que se activa es una modificación del sistema.
En el TRLC publicado en el BOE ha aparecido digamos que sorpresivamente con una nueva sección titulada “del deber de solicitar aplazamiento o fraccionamiento de la obligación de pago de los créditos públicos” (artículos 655-658), que dispone la obligación de los deudores de solicitar el aplazamiento o fraccionamiento del crédito público, al margen de que subsiste la previsión de que a los acreedores públicos no se les convoca a la reunión de acreedores (art. 662.2 TRLC), y que no quedan vinculados por el acuerdo adoptado (art. 683.2 TRLC).
Por consiguiente, parece que el deudor que ostente créditos públicos deberá forzosamente solicitar el aplazamiento o fraccionamiento a la administración pública competente, aunque el TRLC no aclara qué consecuencias acarrea la infracción de este deber. Con ello ha modificado por completo el sistema vigente hasta ahora, excluyendo de la exoneración la totalidad del crédito público, también el calificado como ordinario y el subordinado.
Y en esa misma línea se impacta el régimen especial de exoneración por la aprobación de un plan de pagos. Con el tratamiento del plan de pagos del TRLC (particularmente artículos 495 y 497.1) se modifica el criterio y el sistema y prohíbe que el plan de pagos incluya ningún tipo de crédito público, obligando a que el deudor solicite el aplazamiento ante las administraciones públicas correspondientes, quedando los acreedores públicos “a salvo” y sin vinculación con el plan de pagos.
La consecuencia de esta exclusión de los créditos públicos del plan de pagos es que no se podrá conseguir la extinción del crédito público por la vía de la exoneración definitiva prevista en el art. 499 TRLC, la que se puede alcanzar al cabo de cinco años si no se ha podido cumplir con el plan de pagos, pero se ha dedicado al mismo la mitad de los ingresos percibidos durante estos cinco años que no fueran inembargables. Se obliga a que el deudor pague la totalidad del crédito público, también el calificado como ordinario y el subordinado, aunque consiga la exoneración definitiva del resto de créditos en principio no exonerables.
Así pues, con el este escenario normativo quien ostente un crédito público que no pueda pagar estará condenado durante toda su vida, aunque consiga la exoneración del resto de su deuda, pues no habrá perdón para la deuda pública, aunque sea un deudor de buena fe, es decir, a pesar de que su concurso no se haya declarado culpable y no haya sido condenado por delitos contra el patrimonio, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores.
Frente a esta maniobra regulatoria que remueve lo que la jurisprudencia había aclarado y que cambia aspectos relevantes sobrepasando la regularización, aclaración y armonización encomendadas y deseables, cabe aferrarse a varios “tablones de esperanza o velas encendidas” ante la oscuridad que se genera:
- La Directiva 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre marcos de reestructruación preventiva y exoneración de deudas. Ha de transponerse antes de mediados de julio de 2021 y en su artículo 20 contempla que los Estados deben velar para que los empresarios insolventes tengan acceso a un procedimiento que pueda desembocar en la plena exoneración de deudas. A ver si Europa es la estrella de Belén para alumbrar definitivamente la cuestión.
- La extralimitación del Gobierno en su tarea podría legitimar el mantenimiento de la interpretación jurisprudencial actual ya descrita. Si bien ello no evita un marco de cierta inseguridad e inconsistencia o provisionalidad.
- Las dudas (más todavía) sobre el régimen transitorio para los procesos de segunda oportunidad que estuvieran en curso el 1 de Septiembre de 2020 se someterían a la regulación y criterios anteriores porque lo que ahora se articula es una mera refundición y armonización que no debiera conllevar cambio legal sustancial.
- Y relacionado con el anterior: al resultar esta nueva regulación menos favorable para el deudor cabría recurrir al artículo 2.3 del Código Civil sobre la irretroactividad. E incluso se podría dar cabida también al artículo 9.3 de la Constitución en relación igualmente a la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o reestrictivas de derechos individuales como ocurre en el caso del deudor en estas situaciones.
Está claro que no es una tarea fácil deslindar y articular un sistema que favorezca al deudor honesto y desafortunado frente al deudor poco honorable. Pero levantar fronteras y limitaciones que pacíficamente se habían venido superando por la propia práctica e interpretación finalista y material de los juzgados, no procura el camino deseable y exigible para un verdadero sistema de segunda oportunidad efectivo y real.