A pesar del tiempo transcurrido desde que nominalmente las denominadas bajas temerarias desaparecieron de la normativa de contratación administrativa, es habitual que muchos licitadores se enfrenten con muchas dudas a la justificación de sus ofertas cuando las mesas de contratación les requieren por contener valores anormales si se comparan con el resto de las presentadas.
No está de más tener claro a qué se enfrenta el licitador que ya saborea en los labios la miel del posible contrato y que, paradójicamente, bien puede estar a un paso de ser excluido del procedimiento de adjudicación en el que posiblemente haya planteado la oferta más económica.
A aquel concepto clásico y bien interiorizado de baja temeraria le sustituyó una regulación particular, el de las ofertas anormalmente bajas, que parece lo mismo pero que en realidad y en sus efectos no lo es.
Para sobrevivir con éxito a una oferta anormalmente baja, logrando no ser excluido y conseguir el contrato, hay que seguir fielmente la receta del artículo 149 de la Ley 9/2017 (LCSP) y sazonar el esfuerzo de la empresa para justificarse con lo dispuesto en el viejo Reglamento de 2001 la Ley de Contratos de la Administraciones Públicas y, sobre todo, con los criterios que van marcando poco a poco los tribunales administrativos de recursos contractuales (especialmente por las resoluciones del TACRC).
La idea es sencilla de comprender:
- Los parámetros para que se considere que una oferta ha sido formulada en términos que la hacen anormalmente baja deben estar definidos de manera objetiva en los pliegos reguladores de la licitación.
- Si aplicando aquéllos una o varias ofertas están incursas en presunción de anormalidad, ello no supone su exclusión automática del procedimiento de adjudicación.
- Lo que se abre en estos casos es el procedimiento especial de justificación de la oferta regulado en el artículo 149 LCSP. La Sentencia TJUE de 29 de marzo de 2012, Asunto C-599/10, dice que “…la existencia de un debate contradictorio efectivo entre el poder adjudicador y el candidato, en una fase adecuada del procedimiento de examen de las ofertas, a fin de que éste pueda probar que su oferta es seria, constituye una exigencia de la Directiva 2004/18, destinada a evitar la arbitrariedad del poder adjudicador y garantizar una sana competencia entre las empresas”.
- En ese procedimiento se requerirá a los autores de las ofertas incursas presuntamente en anormalidad para que justifiquen y desglosen razonada y detalladamente, dice la LCSP, “el bajo nivel de los precios, o de costes, o cualquier otro parámetro en base al cual se haya definido la anormalidad de la oferta, mediante la presentación de aquella información y documentos que resulten pertinentes a estos efectos”. El plazo de que se dispondrá dependerá de cada procedimiento, pero en cualquier caso deberá ser el razonable para poder articular la justificación. En la práctica no resulta nunca excesivo.
- A la vista de la justificación presentada, previo el asesoramiento técnico del servicio correspondiente, se evaluará la información y documentación disponible y se elevará por la mesa de contratación propuesta motivada de aceptación o rechazo de la oferta.
- El órgano de contratación será el responsable de aceptar o excluir entonces las ofertas comprometidas en anormalidad. Sólo si se considera que la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales, se acordará su exclusión.
Esta regulación concede, por tanto, una importancia transcendental a la justificación de la oferta por la licitadora en presunción de anormalidad, que si se descuida conducirá con bastante probabilidad a la exclusión en la adjudicación de un contrato en el que se ha presentado la oferta más baja.
Por ello es importante conocer hasta dónde debe alcanzar el esfuerzo de justificación:
- En primer lugar, debe hacerse dentro del plazo concedido. Correr para no consumirlo no aportará ninguna ventaja si con ello se compromete la calidad y precisión de la justificación, que es tan válida o insuficiente se presente el primero o el último día del plazo.
- Debe ir dirigida a convencer al órgano de contratación de que la oferta presentada garantiza el cumplimiento del contrato, sin aprovechar la ocasión para modificar sus términos.
- Hay que dar toda la información necesaria para que aquél compruebe que razonablemente el contrato puede ser cumplido.
- La justificación y documentación que se aporte debe ser los suficientemente exhaustiva para se alcance ese convencimiento y debe construirse sobre datos concretos, objetivos y acreditables, no en especulaciones. Conviene huir, por tanto, de explicaciones genéricas que no se traduzcan en evidencias del cumplimiento posible y centrase en realidades que afecten a las obligaciones de los Pliegos. Y si es con números acreditados, mejor.
- Conviene seguir en la exposición los apartados que aparecen en el 149.4 LCSP (expresados en las letras a a la e), dando respuesta a ellos.
- Habrá que esforzarse más en el detalle de la justificación cuanto mayor sea la baja en que haya incurrido la oferta en relación con el resto de ofertas presentadas. Al revés, a menor porcentaje de baja menor grado de exhaustividad necesitará la justificación que se presente.
En nuestra experiencia tras tantas justificaciones en expedientes de todo tipo, quien mejor conoce la realidad de la oferta suele ser quien la elabora, por lo que generalmente el peso sustancial de la justificación recae sobre quienes la hayan preparado.
Convencerse a uno mismo suele resultar, sin embargo, sencillo por lo que no está de más pedir que un tercero compruebe, antes de presentar la justificación, que las explicaciones y acreditaciones facilitadas permiten llegar a un convencimiento sobre la posibilidad de cumplimiento del contrato, satisfaciendo las exigencias que hemos ido detallando.
Dedicar a la justificación el esfuerzo que se merece, huyendo de formalismos y razonamientos simples inidóneos para convencer a nadie, suele dirigir al éxito buscado, pero sin duda exige un conocimiento básico, tanto técnico como jurídico, sobre cómo funciona el reto.